《招标投标法》与《政府采购法》实施细则的再度模糊，累积了公共采购领域的分歧，仍待“两法合一”解决

　　吴金勇

　　1月11日，国务院法制办公布了《政府采购法实施条例（征求意见稿）》（下称意见稿）全文，并要求有关单位和各界人士于2月5日前提出意见。

　　四个月前，国务院法制办以同样方式对《招标投标法实施条例》公开征求意见。“这是中国法制公开化、透明化建设的重要步骤。”欧盟商会能源工作组副主席程红告诉《财经》记者，该商会两次分别汇总了其意见。

　　“本次欧盟商会的意见集中在减少实施细则中的不确定性和模糊性。”程红说。

　　《招标投标法》与《政府采购法》分别实施于2000年和2003年，这两部经全国人大常委会颁布、拥有同等效力的法律，成为中国公共采购的基本准绳，但两法之间的冲突已为业界诟病多年。作为其配套的实施细节承载了诸多期许，现在看来均未承担起配套细化的任务。

　　供应商困惑“本国货”

　　“本国货”是政府采购中争议最大的问题之一。2003年1月1日开始实施的《政府采购法》第十条即提到，“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”，并规定本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。

　　但七年一晃而过，此次公布的意见稿同样没有对“本国货”的定义，给出答卷。

　　意见稿第十条称，本国货物是指在中国境内生产，且国内生产成本超过一定比例的最终产品，并规定了公式：国内生产成本比例=（产品出厂价格-进口价格）/产品出厂价格。

　　“尽管比以往有所进步，但我们认为应对比例有更具体描述，否则还是不知如何实施。” 欧盟商会公共采购工作组主席范克高夫（Gilbert Van Kerckhove）告诉《财经》记者，“我们希望政府能将该政策清晰化，避免那些在中国进行了大量投资建设生产设施，或转让技术和知识的外国企业受到歧视。”

　　业界及学界认为，意见稿未对“一定比例”进行界定，这是配套的行政法规不宜回避的问题。

　　除此之外，意见稿留存的模糊地带尚多，如本国货物、工程和服务的具体认定标准，由国务院有关部门会同国务院财政部门制定；本国货物、工程和服务的采购政策和办法，由国务院财政部门会同国务院有关部门制定。

　　《财经》记者向财政部相关部门求证有关事宜，对方答复时机不适宜。

　　实际上，欧盟商会对此的担心由来已久。以2009年6月国家发改委、国务院法制办等发布“[2009]1361号”文件为例，这份旨在扩大内需、加强工程建设招标投标监管的《通知》第二部分强调，“除需要采购的工程、货物或者服务，在中国境内无法获取，或者无法以合理的商业条件获取等法定情形外，应当采购本国产品。”

　　针对一些国外媒体对该文件贸易保护主义的质疑，商务部、国家发改委随后回应称，《通知》不是针对中国刺激经济方案而出台的新措施，更不是贸易保护主义行为，其中关于采购本国产品的规定范围，“包括依法在华设立的外商投资企业所生产的产品”。

　　然而，欧盟商会在2009年9月2日发布《欧盟企业在中国建议书2009/2010》，文中称：“在过往的风电设备竞标中，中国对非本土企业存在歧视。”

　　中国于2003年开始在风电项目上推行特许权招标。起初对风电机组单机容量和国产化率没有明确要求。2005年7月，国家发改委发出《关于风电建设管理有关要求的通知》，明确风电设备国产化率要达到70％以上。

　　来自欧盟商会的统计，2005年起没有一家外资公司在此领域中标。上述欧盟年度白皮书分析认为，“中国政府声称，外国制造商被淘汰的原因主要在于价格较高；但是这无法解释为什么评标委员会又总是以‘技术原因’淘汰外资公司。”

　　而歌美飒风电（天津）有限公司市场发展总监莫帝（Motiloa）则对《财经》记者说，“我们在中国本土生产的产品应是‘本国货’，但直到目前中国法律对此表述仍不明确。”

　　采购方无标准

　　十年来，随着新能源战略的深入，中国可再生能源及风电相关政策不断出台。在此过程中，全球知名风机供应商基本都在中国建立了大规模的、设施先进的生产厂。

　　“目前，中国风电产业已进入整合竞争阶段。”欧盟商会能源工作组副主席程红说，“在此转折关键时期，中国风电行业发展应进一步提升质量和提升公平市场竞争力。”

　　主管采购的一些中国官员，则有另一种看法。“目前，在生产和采购环节中国已经很公平、很开放了。”山西省政府集中采购中心主任赵建新对《财经》记者说。

　　以采购为例，在该中心2009年总额约2亿元人民币的汽车采购中，绝大部分是奥迪、丰田、日产等合资产品；约4亿元采购额的 IT产品中，合资产品占50％。

　　“从规模到份额来看，根本不存在他们所说的歧视现象。”赵建新说。

　　而在重大设备的招标采购中，情况又如何呢？

　　广东省佛山市南海区政府采购中心主任黄冬如向《财经》记者介绍，中国政策和法律一直采纳国际通行做法，即采购国货和进口产品审核。

　　一是按照《政府采购法》规定，开展政府采购时应当采购本国货物、工程和服务，这仅限于国家机关、事业单位和团体组织。

　　二是确需采购进口产品的，必须在采购活动开展前按照国家规定报经有关部门审核同意。

　　财政部对进口产品定义为：通过中国海关报送验收进入中国境内且产自关境外的产品。在黄冬如看来，外资公司在中国设厂并于中国境内销售的产品视同国货。

　　国内一些行业协会和企业也认为，近年来，在大型设备采购中，招标采购人强烈要求采购进口产品、排斥国产品牌的例子还大量存在。“这主要是因为在一些进口产品中，核心技术确实比同类国产品牌高。但中国要实现自主创新和产业转型，政府应出台支持采购国货的更明细的政策措施，这符合国际惯例。”黄冬如说。

　　中央财经大学教授徐焕东也认为，当前法律的规定尚不算明确。“从技术角度讲，确立标准的难度不大。我们总说采购本国货，可是什么是本国货的标准都没有。在公共采购上，相关政府部门一方面没有尽到责任，另一方面又对同一问题重复出台政策。”

　　对此，黄冬如也提出了具体看法。实际上早在2007年底，财政部就出台了《政府采购进口产品管理办法》，以严格限制进口产品审核的方式，保护本国货的政府采购。黄冬如认为，此项规定操作性强，实施效果很好。2008年年中，财政部还专门出台了补充意见。

　　2009年4月，国务院又发文强调要严格审核进口产品的采购，凡国内产品能够满足需求的都要采购国内产品。然而，仅仅又时隔两月，国家发改委又牵头其他部委联合下发了[2009]1361号文件，也由此引发诸多争议。

　　“由于体制不健全，招标和采购分属不同管理部门，就同一政策行为出台不同制度和措施，在制度适用和执行上容易混淆，这也使得政府采购政策的功能大打折扣。”黄冬如说。

　　公共采购法猜想

　　《招标投标法》和《政府采购法》都是全国人大常委会出台的法律，具有同等的法律效力。虽然有时间先后，有程序和实体之分别，但基本规范的是同一采购行为。两法冲突在所难免，主要集中体现在工程适用招投标管理，还是应纳入政府采购管理的争议上。

　　“在国际上，没有哪个国家会为一个采购方式专门立法的，唯独中国是将两法并列的。”中央财经大学教授徐焕东说，“按理说，招投标只是采购方式之一。其他采购方式还有如谈判采购、单一采购、协议供货等，如果每种采购方式都要立法，那么这些法律与《政府采购法》又是什么关系呢？”

　　这也在一定程度上给企业带来不适应。歌美飒风电（天津）有限公司市场发展总监莫帝（Motiloa）一直以为该公司的风力涡轮发电机的采购招标是受《招标投标法》管辖的，但看到最近公开的意见稿后，“这块业务可能又要归政府采购的相关法律管。”

　　“依据《招标投标法》第三条、《政府采购法》第二条和第十五条的规定，我们认定，由国有大中型企业投资进行的风电项目招标活动均受《招标投标法》的管辖。”欧盟商会的程红说。

　　但据《财经》记者向一些风电业内人士了解，由于一些相关部门和地方政府在理解和执行法律中的不一致，导致现实中确实出现过管辖不一致的现象，而最近公布的意见稿对此描述也很模糊。

　　两法之争背后，还有频出的体现部门利益的规章。如2004年9月，财政部出台了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。次年3月，国家发改委牵头七部委颁布了《工程建设项目货物招标投标管理办法》，两者规范的却是同一采购行为。

　　财政部一位人士告诉《财经》记者，在两个管理办法的内部培训班上，有学员向一位参与立法的高官请教，若由政府采购中心公开招标，采购水利工程中的水电设备，应适用哪一规章？这位官员也是无言。

　　山西省政府集中采购中心主任赵建新告诉《财经》记者，“要想两个法律体系更好地衔接，就要在修订法律时放弃部门利益，同时尽量与WTO框架下的《政府采购协议》（GPA）接轨。”

　　徐焕东也认为，不要做补丁式的立法，应该从国家利益和纳税人利益出发，从统一规范管理的角度来解决现实问题，“未来招标投标和政府采购中工程服务采购应走向一体化。”

　　本刊记者刘泸对此文亦有贡献